Осуђујућа пресуда подносиоцу представке због производње дјечије порнографије заснована на примјени новог тумачења релевантне законске одредбе којим се укида потреба за утврђивањем стварног ризика од ширења порнографског садржаја да би то кривично дјело било остварено • Нова примјена заснована на разумном еволутивном тумачењу релевантне законске одредбе компатибилном с њеним текстом и „у складу са суштином кривичног дјела“ • Нема кршења члана 7. Европске конвенције
Чињенице и наводи подносиоца представке
Предмет се односи на осуду подносиоца представке из 2020. године за кривично дјело производње дјечије порнографије према члану 600-тер Кривичног закона.
Подносилац представке је током кривичног поступка тврдио да кривично дјело према том члану захтијева доказ о јасном ризику да ће порнографски садржај бити дистрибуиран, што у његовом случају није било доказано. Тврдио је да се његово понашање може, евентуално, класификовати као блаже кривично дјело посједовања порнографског садржаја према члану 600-квартер Кривичног закона. Приликом доношења осуђујуће пресуде за теже кривично дјело Окружни суд се позвао на пресуду Заједничких одјељења Касационог суда из 2018. године, којом је заузет став да није потребно доказати постојање специфичног ризика да се порнографски садржај о којем је ријеч може дистрибуирати или дијелити.
Подносилац представке се жалио против осуђујуће пресуде Окружног суда тврдећи, између осталог, да је Касациони суд у својој пресуди из 2018. године непредвидиво одступио од своје претходно устаљене судске праксе према којој је члан 600-тер став 1. Кривичног закона захтијевао да се у сваком случају утврди постојање јасног ризика од ширења порнографског садржаја јер би се у недостатку таквог ризика радња производње дјечије порнографије квалификовала као дјело обухваћено одредбом члана 600-квартер Кривичног закона. Позивајући се на члан 7. Европске конвенције, подносилац представке је приговорио да се, према наведеном тумачењу, радње које су му стављене на терет нису могле квалификовати као кривично дјело прописано чланом 600-тер став 1. Кривичног закона јер није било доказа о постојању ризика од ширења порнографског садржаја пронађеног у његовом посједу с обзиром на то да су фотографије већ биле избрисане и да он није имао историју прегледања или продаје дјечије порнографије путем интернета.
Апелациони суд је одбио његову жалбу.
Касациони суд је у септембру 2022. године одбио ревизију коју је изјавио подносилац представке због погрешне примјене права. Касациони суд је утврдио да тумачење кривичног дјела предвиђеног чланом 600-тер став 1. Кривичног закона, како су га утврдила Заједничка одјељења 2018. године и на шта су се позивали нижестепени судови, није било непредвидиво с обзиром на „широк семантички обим“ те одредбе. Касациони суд је такође напоменуо да је до сличног закључка већ дошао у својим пресудама од 17. јануара 2022. године и 17. децембра 2021. године.
Позивајући се на члан 7. Европске конвенције (нема казне без закона), подносилац представке се пред Европским судом жалио да је његова осуда, на његову штету, заснована на новом тумачењу закона.
Оцјена Европског суда
Европски суд је, прије свега, поновио да члан 7. Европске конвенције није неспојив са судским стварањем права и не забрањује постепено појашњавање правила о кривичној одговорности путем судског тумачења од случаја до случаја, под условом да је такав развој у складу са суштином кривичног дјела и да се може разумно предвидјети. У конкретном случају, Европски суд је указао да члан 600-тер став 1. Кривичног закона прописује кажњавање свакога ко користећи малољетника производи дјечију порнографију без икаквог додатног изричитог захтјева. Такође је указано да је иста радња препозната као кривично дјело које су државе дужне инкриминисати према Конвенцији из Ланзаротеа и Директиви 2011/93/ЕУ. Стога, кривично дјело није тумачено на начин који излази из оквира формулације релевантне законске одредбе.
Европски суд се сложио с Касационим судом у погледу става да је ризик од ширења порнографског материјала који приказује малољетнике инхерентан самој доступности техничких уређаја. Штавише, подијелио је забринутост Касационог суда у вези с потребом да се обезбиједи адекватна заштита интегритета, добробити и личног развоја дјеце, те поновио да је, када је ријеч о тешким дјелима као што је сексуално злостављање дјеце, на државама чланицама да обезбиједе постојање ефикасних кривичноправних одредби. У конкретном случају, подносилац представке је можда био жртва нове примјене концепта „израде дјечије порнографије“, према којем се тај концепт више не ограничава на порнографију намијењену трећим лицима за употребу. Ипак, Европски суд је сматрао да је таква примјена била заснована на разумном еволутивном тумачењу члана 600-тер став 1. Кривичног закона те у складу с његовим текстом и „у складу са суштином кривичног дјела“. Европски суд, такође, није уочио никакво очигледно непоштовање закона нити арбитрарност у примјени предметног закона на подносиоца представке.
У вези с тим, Европски суд је примијетио да је материјал дјечије порнографије пронађен на телефону и рачунару подносиоца представке, те да је Апелациони суд, разматрајући аргумент подносиоца представке да његова осуда на основу члана 600-тер Кривичног закона није била предвидива, констатовао да је општепозната чињеница да је ризик од ширења инхерентан употреби средстава погодних за ширење.
С обзиром на наведено те имајући у виду околности конкретног случаја, Европски суд је утврдио да тумачење и примјена домаћег права у оквиру домаћих судова нису довели до посљедица које су неспојиве с Европском конвенцијом.
